Le rôle du Conseil de la concurrence: quelles perspectives d’avenir

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Le rôle du Conseil de la concurrence: quelles perspectives d’avenir

Invité par Monsieur Amara ZITOUNI, Président du Conseil de la concurrence en Algérie, à s’exprimer sur le thème « Le rôle du Conseil de la concurrence dans la régulation du marché » lors d’une conférence organisée le 29 mai 2016 à Alger, Maître Mourad MEDJNAH, Avocat à la Cour d’appel de Paris, est intervenu pour apporter son expertise en la matière tout en insistant sur les perspectives envisageables. Ci-après l’extrait de son intervention.

Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs, Chers Collègues,

Je tiens avant tout à vous remercier Monsieur le Président pour votre invitation à participer à cette journée de travail consacré au rôle du Conseil de la concurrence.

J’ai beaucoup apprécié les exposés précédents qui ont su dresser avec intérêt un état des lieux des attributions et des compétences du Conseil de la concurrence en matière de régulation des marchés libéralisés ou en voie de libéralisation. Pour ma part, dans la continuité de ce qui a été dit, je m’attacherai plutôt à l’avenir, à l’état de maturité de ce peut être le Conseil de concurrence en tenant compte des réalités économiques qui s’imposent à lui, et surtout à la spécificité de l’économie algérienne.

Au préalable, il me paraît indispensable de clarifier le concept de régulation, en raison de son caractère polysémique, et par application d’une ligne méthodologique consistant à définir les notions complexes avant toute réflexion et expression de ma pensée.

La régulation de la concurrence se distingue de la régulation sectorielle. La régulation sectorielle consiste à libéraliser un marché anciennement monopolistique, autrement dit, assurer le passage d’une situation de monopole à un état concurrentiel du marché, peu importe le nombre d’opérateurs présents sur ce marché. Ce n’est qu’après l’introduction d’une concurrence saine et libre que la régulation de la concurrence s’applique comme nouveau mode de gouvernance. Elle consiste à rechercher, à organiser et à maintenir un double équilibre :

– en amont, l’équilibre des structures d’un marché libéralisé, antérieurement caractérisé par un monopole ;

– en aval, l’équilibre des comportements, individuels ou collectifs, des opérateurs intervenant sur ce marché.

J’insiste sur ces deux équilibres, parce qu’il ne faut pas confondre « concurrence » et « compétition ». La concurrence fait référence au marché, tandis que la compétition a trait aux relations entre compétiteurs. Cette distinction est d’autant plus importante qu’elle est visible dans la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence. Lorsqu’il est confronté à des pratiques anticoncurrentielles, le Conseil procède d’abord à une analyse structurelle du marché pertinent avant d’analyser le comportement des entreprises opérant sur ce marché.

Toutefois, le terme régulation est compris, en Algérie, dans un sens particulier. Bien que se distinguant des notions traditionnelles de « réglementation » et de « contrôle », les juristes et les économistes algériens, mais aussi le législateur, parlent habituellement de « régulation » pour désigner toute influence de l’Etat sur l’économie libérale. L’Etat serait, en réalité, le vrai régulateur, soucieux d’éviter tout risque de captation de l’intérêt général par des intérêts privés. Cette régulation de type régalienne a eu pour effet de réduire la place du Conseil de la concurrence dans le paysage institutionnel algérien. On ne peut que regretter cette conception restrictive d’un « Etat régulateur », en ce qu’elle produit dans la conscience collective un amalgame entre la régulation indépendante (ou, a minima, autonome) et la réglementation étatique de l’économie. Surtout, elle empêche le Conseil de la concurrence de devenir un acteur incontournable et omniprésent de la régulation concurrentielle des marchés libéralisés ou nouvellement libéralisés. Il faut, en effet, garder à l’esprit qu’organiser un marché est sans doute plus efficace techniquement et plus efficient économiquement que de le diriger.

C’est au droit et aux autorités de s’adapter au marché, et non l’inverse. Le rôle du Conseil de la concurrence ne peut être ni minimisé, ni figé. Il est amené à évoluer dans un environnement concurrentiel en perpétuelle évolution sous la pression de plusieurs facteurs à prendre en compte dans notre analyse, tels que la mondialisation, l’intensité de la compétition entre opérateurs, l’état de bien-être des consommateurs, le décloisonnement et l’interconnexion des marchés nationaux, la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux, la convergence des nouvelles technologies, avec pour prisme l’accès à Internet, l’influence des expériences étrangères en matière régulation, etc. C’est pourquoi le Conseil de la concurrence ne se contente pas d’exercer un contrôle a posteriori ou ex post des marchés, il est censé les réguler. Pour ce faire, il doté de compétences générales qui s’appliquent à tous les secteurs d’activité. Il est une autorité de régulation multisectorielle à compétences générales ou transversales. C’est d’ailleurs ce qui le différencie des autorités de régulation sectorielles dont les compétences sont strictement délimitées au secteur d’intervention.

Le problème est qu’il y a, en Algérie, un désordre. Ce terme me paraît plus approprié que celui de « régression institutionnelle », relevé au cours de cette journée. L’activité du Conseil est, en effet, bouleversée par un formalisme encombrant. Depuis sa création en 1995, il a vu ses missions et ses attributions maintes fois modifiées par le législateur :

– l’ordonnance n° 95-06 du 25 janvier 1995 modifiée par l’ordonnance n° 03-03 19 juillet 2003, puis par la Loi n° 08-12 du 25 juin 2008 ;

– le décret exécutif 11-243 du 10 juillet 2011, qui a été modifié par le décret exécutif 15-79 du 08 mars 2015 portant organisation et fonctionnement du Conseil.

Pourtant, il ne suffit pas de légiférer pour réguler un marché. Au contraire, il faut, à mon sens, sortir de cette logique bureaucratique de la régulation par la loi qui nuit à l’activité régulatrice du Conseil, car, en matière de régulation, le droit de la concurrence doit être un droit flexible, un droit souple, comme condition préalable à toute forme de régulation d’un marché concurrentiel.

Compte tenu de ces difficultés, il me paraît opportun de mettre en évidence trois stratégies d’avenir qui me paraissent adaptées à l’activité actuelle du Conseil de la concurrence, dans l’optique d’une meilleure lisibilité, visibilité et cohérence de son action.

I.- La perspective d’un renforcement du contrôle concurrentiel fondé sur l’analyse économique

Dans l’exécution de la mission qui est la sienne, c’est-à-dire préserver le libre jeu de la concurrence sur un marché pertinent, il ne faut pas que le contrôle et les décisions du Conseil de la concurrence soient attentatoires à la liberté d’action des entreprises, y compris celles qui sont en position dominante sur le marché, dans la mesure où seul l’abus est répréhensible. Il revient donc au Conseil d’évaluer avec précision les effets anticoncurrentiels d’une pratique d’éviction qui tendrait à évincer du marché un ou plusieurs opérateurs, dits efficaces ou potentiellement efficaces, à l’image d’un opérateur privé.

Dans cette démarche prospective, le Conseil de la concurrence pourrait faire sienne l’analyse économique telle qu’elle est pratiquée par d’autres autorités nationales de concurrence. Plutôt d’importer des lois, importons en Algérie des méthodologies d’analyse concurrentielle, des expériences positives de nature à améliorer les capacités d’intervention du régulateur de la concurrence.

L’analyse économique est une approche pragmatique ou « réaliste » qui tient compte des réalités économiques et des spécificités du marché en cause pour évaluer, avec une assez bonne probabilité, les effets d’une pratique restrictive (entente illicite, abus de position dominante) ou d’une opération de concentration économique sur le libre jeu de la concurrence et, a fortiori, sur le bien-être des consommateurs. Concrètement, le Conseil de la concurrence devra se fonder sur un faisceau d’indices, de nature juridique, technique, économique ou économétrique, recueillis au cours de l’instruction du dossier, avant de rendre sa décision. Cette évaluation se fait au cas par cas.

A titre d’exemple, le Conseil a estimé que l’acquisition en 2014 de 51% du capital social de d’Orascom Telecom d’Algérie (OTA) par le Fonds national d’investissement (FNI), ne remet pas en cause l’équilibre concurrentiel dans le marché de la téléphonie mobile, au motif que l’acquisition d’une quote-part dans le capital social d’une société ne signifie pas acquisition d’une part de marché. Dans le principe, le régulateur a raison. Néanmoins, l’application d’une analyse économique aurait conduit à une conclusion opposée. En effet, OTA est le premier opérateur privé de téléphonie mobile en Algérie, commercialisé sous la marque Djezzy, leader sur le marché en cause, loin devant l’opérateur historique Algérie Télécom. Son rachat par l’Etat, à travers le FNI, conduit en réalité à créer un monopole étatique sur le marché.

II.- La perspective d’un pouvoir de sanction comme outil de régulation

Parce que la sanction est au cœur du pouvoir régalien, seul le juge, garant des libertés individuelles, devrait en avoir le monopole. Par exception (ou par contraste), la plupart des autorités nationales de concurrence sont également dotées d’un pouvoir de sanction parce qu’il constitue un outil efficace de régulation.

De la même façon, le Conseil de la concurrence reste très attaché à l’effet de dissuasion de la sanction contre les pratiques portant atteinte au bien-être des consommateurs et causant un dommage à l’économie. Il peut prononcer des sanctions pécuniaires dont le montant peut 12% du CA réalisé en Algérie par application de l’article 56 de l’ordonnance 03-03 du 19 juillet 2003 modifiée et complétée relative à la concurrence.

Le souci est que depuis sa réactivation en janvier 2013 le Conseil n’a infligé de sanctions pécuniaires que dans très peu de cas. Le renforcement de son pouvoir de sanction, comme outil de de régulation, devrait donc être encouragé politiquement et assumé techniquement, afin de décourager les opérateurs économiques qui seraient tentés de mettre en œuvre des pratiques restrictives de concurrence.

III. La perspective d’un exercice exclusif de la régulation des marchés par le Conseil de la concurrence

J’ai la conviction personnelle que l’intervention des régulateurs sectoriels aux côtés de l’autorité générale de la concurrence met en péril, dans l’économie algérienne, l’unité de l’ordre concurrentiel et du droit commun de la concurrence. De façon symptomatique, j’ai pu le constater dans l’affaire SARL SERI c/ ALGERIE TELECOM en 2005. L’Autorité sectorielle de régulation des postes et des télécommunications (ARPT) préconisait la prise en charge de l’instruction de cette affaire par ses propres services en raison de sa proximité du marché, tandis que le Conseil de la concurrence jugeait au contraire que l’affaire devait être instruite par ses services par application des dispositions de l’article 50, alinéa 4 de l’ordonnance 03-03 du 19 juillet 2003. L’absence de coopération entre le régulateur sectoriel et le régulateur de droit de la concurrence est la cause de ce conflit de compétences.

Pour éviter tout blocage, source d’insécurité juridique, il suffirait d’instituer des mécanismes de coopération entre les autorités de régulation (procédure de consultation réciproque, création d’un groupe de travail conjoint, organisation de formation réciproque, échanges d’informations, échanges d’experts lors d’un enquête sectorielle ou concurrentielle, etc.).

La perspective retenue serait, à terme, d’intégrer les régulateurs sectoriels au sein du Conseil de la concurrence au fur et à mesure de la consolidation de l’état concurrentiel dans les marchés régulés. L’intégration progressive des autorités sectorielles au sein de l’autorité générale de la concurrence peut être un modèle pour l’avenir. Cette projection demeure certes théorique, mais elle a au moins le mérite de palier à l’absence de moyens humains au sein du Conseil et de l’enrichir de compétences diverses.

En définitive, à partir du moment où l’on accepte l’idée selon laquelle la préservation de l’intérêt général dans un environnement concurrentiel est possible, il revient à l’Etat et au pouvoir politique d’accorder une confiance bienveillante au Conseil de la concurrence et de renforcer ses moyens humains, financiers et matériels pour en faire un expert incontournable de la régulation concurrentielle des marchés.