La proposition d’une définition post-moderne de la régulation des marchés concurrentiels

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La proposition d’une définition post-moderne de la régulation des marchés concurrentiels

La crise économique et financière est l’occasion de prendre conscience que la régulation des marchés concurrentiels est plus que jamais nécessaire à notre temps d’incertitude. L’économie de marché doit être maîtrisée, éduquée au bénéficie de tous, les entreprises et les consommateurs. L’économie a donc besoin d’une régulation concurrentielle plus efficace. Il est à noter cependant que la conception d’une telle stratégie d’avenir ne peut se faire sous le prisme d’une logique sectorielle de la régulation.

La notion de régulation a donné lieu à de nombreux écrits. Souvent présentée comme la forme la plus moderne et la plus performante de l’intervention de l’État dans la gestion de l’activité économique[1], la régulation demeure pourtant l’un des termes les plus complexes à saisir dans la science juridique. Sa complexité n’est pas seulement due au fait que l’usage de la régulation se soit généralisé avec le développement d’activités économiques au plan mondial, régional, national ou local. Elle est bien plus profonde et touche au contenu variable de la notion elle-même[2]. En effet, la difficulté à définir ce qu’est la régulation génère, encore aujourd’hui, d’âpres disputes doctrinales. Les débats sont vifs, voire conflictuels, et reposent pour l’essentiel sur le caractère polysémique de la notion[3]. Plus significative est l’expression de Monsieur Cl. Lucas de Leyssac pour qui le mot régulation est le plus « amphibologique »[4] de notre vocabulaire juridique actuel, ce qui explique sans doute l’ampleur des définitions données tant en droit privé qu’en droit public[5], malheureusement sans qu’il y ait toujours de corrélation entre elles. De là découle une conséquence négative qu’il convient d’évoquer : deux logiques juridiques s’opposent inéluctablement et cette opposition peut être exprimée sous la forme d’une question : faut-il concevoir la régulation comme un processus (au sens du droit public économique) ou comme un état d’équilibre (au sens du droit privé de la concurrence) ? Mais, avant d’y répondre, quelques observations utiles appellent notre attention sur la pertinence de la démarche qui consiste à fixer une définition claire et unitaire de la régulation, suscitant l’adhésion de tous, dans le cadre de notre étude.

En premier lieu, alors que son emploi est de plus en plus fréquent dans la pratique des affaires, la notion de régulation n’est mentionnée dans aucun dictionnaire général, à l’exception de certains précisant que le mot trouve sa racine dans les locutions latines « regere » (diriger, dominer) et « regula » (règle) [6] et qu’il serait apparu dans la langue française au milieu du XIXe siècle dans le vocabulaire scientifique pour rendre compte du fonctionnement correct d’un système complexe (corps humain, machine)[7]. Or, comme l’écrit justement Monsieur M. Gentot, « il n’est absolument pas sûr que cette définition soit transposable en matière juridique parce que le fait d’agir sur un système complexe implique que le régulateur est un acteur qui intervient d’une manière décisive ; [ce qui] n’est pas toujours le cas, nous le savons bien : coordonner le fonctionnement accuse cette impression de centralisation, d’autoritarisme que justement le concept de régulation veut éviter »[8]. Cela expliquerait aussi, peut-être, pourquoi la loi n° 2001-420 du 15 mai 2000, dite loi des « nouvelles régulations économiques »[9], ne propose paradoxalement aucune définition[10].

En deuxième lieu, bien que la régulation ait trouvé initialement sa justification économique dans la littérature anglo-saxonne contemporaine[11], elle souffre encore en droit français de son homonymie avec le mot anglais « regulation », lequel se traduit par « réglementation »[12]. Du point de vue de Madame M.-A. Frison-Roche, cette subtilité du vocabulaire exprime l’évolution de l’organisation de l’économie française, « passée d’un système de secteurs réglementés à un système de secteurs régulés »[13]. Il importe néanmoins de mettre en garde contre tout risque de confusion entre l’élaboration de règles et leur mise en œuvre[14], si l’on ne veut pas accroître le doute. C’est d’ailleurs sous cet angle que Monsieur J. Gallot saisit la régulation lorsqu’il écrit qu’il s’agit aujourd’hui « d’un concept à la fois mystérieux, fourre-tout et catalogué. Il est donc à la fois très employé et très critiqué, probablement parce que l’on ne sait pas très exactement ce qu’il regroupe et aussi en raison de son origine et de son acceptation anglo-saxonne »[15]. 

En troisième et dernier lieu, les vives controverses doctrinales autour de la définition de la régulation génèrent un certain scepticisme qui a tendance à se propager au sein de la doctrine. Certains voient par exemple dans la régulation une « notion fragile »[16], fragilité qui s’expliquerait par un manque total d’unité de ses manifestations quant aux organes qui l’exercent, sans compter que l’ampleur et la nature de ses conséquences sont encore relativement peu connues par les juristes, parfois même imprévisibles et surtout difficilement maîtrisables[17]. Pour d’autres, si les origines de ce concept semblent identifiables, sa définition et son contenu exacts demeurent aujourd’hui encore une énigme[18].

Il nous faut, à présent, résoudre l’« énigme » par la construction d’une définition suffisamment « solide et large » pour dégager une unité conceptuelle, sans laquelle il nous serait difficile de savoir ce qu’est précisément une « autorité de régulation » et, a fortiori, de dresser un panorama complet des autorités de régulation susceptibles d’entretenir des rapports dans le domaine du droit de la concurrence. Pour y parvenir, il convient de partir d’un simple constat dressé par Monsieur          P. Champsaur, ancien Président de l’ARCEP, pour qui « le terme régulation est souvent employé au sens étroit de l’activité, de la mission d’une autorité de régulation sectorielle[19] indépendante (…). Il faut avoir en tête qu’au sens juridique ou économique, la notion de régulation est beaucoup plus large »[20]. Une question centrale s’impose alors : « De quoi est constituée la Régulation avec un grand “R” d’un marché ? »[21].

Pour y répondre, la logique voudrait que l’on répertorie les définitions d’ores et déjà très variées en fonction des différents sens que l’on accorde à la régulation, pour ensuite soit procéder à un choix en faveur d’une ou deux acceptions – à condition de trouver bien évidemment un point d’ancrage –, soit compléter l’une d’entre elles pour lui donner tout son sens. En raison du caractère pluridimensionnel de la notion de régulation, nous pensons qu’il serait préférable et plus pertinent d’opter pour la seconde démarche méthodique ou « réflexive »[22]. Le désir de ne pas emprunter des sentiers déjà balisés, joint à celui d’investir un champ encore relativement vierge, ne représente pas l’unique raison de ce choix. Une autre de ces raisons procède d’un impératif logique de rendre la matière clairement perceptible dans son contenu, dans sa substance et dans ses fins, en recherchant une définition unitaire.

La liste des définitions est pourtant longue, toutes oscillent entre une approche institutionnelle et économique de la notion. Brevitatis causa, posons que la régulation peut être comprise de façon large, mais aussi stricto sensu. Techniquement et strictement, tout d’abord, on peut relever que les grands penseurs du droit public la qualifient de nouvelle forme d’action publique s’adaptant aux évolutions rapides de l’économie de marché[23]. Ainsi, Monsieur A. Jeammaud y voit « une œuvre de l’État régulateur » visant à assurer « sa stabilité » et « sa pérennité », sans exclure d’éventuels changements[24]. Dans le prolongement de ce postulat, Messieurs G. Timsit et              J.-L. Autin estiment pour leur part que la régulation remplit « une fonction de traitement des situations d’incertitudes »[25] au service des pouvoirs publics, leur permettant d’ajuster en temps réel « les exigences maintenues du service public et l’efficacité escomptée de la logique marchande »[26]. Cela rejoint assez nettement la définition négative apportée par Messieurs H. Dumez et A. Jeunemaître : « la régulation est une réponse aux problèmes créés par le jeu spontané des marchés en matière de production de biens et de fourniture de services »[27].

En résumé, dans un sens étroit, la régulation traduirait un processus de transition d’un « État acteur » dans l’économie à un « État régulateur » (ou « État arbitre »[28]) de l’économie à travers la création d’autorités indépendantes de régulation de marché qui, du fait de leur indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics et du monde politique, de leurs compétences hautement techniques, de leur savoir-faire et de leur proximité avec les milieux d’affaires, assurerait à l’État un rôle d’impartialité et de neutralité compte tenu de sa participation dans le capital d’entreprises puissantes sur les marchés régulés. Corrélativement, la régulation, vue étroitement comme processus, introduirait deux idées particulières. D’une part, elle traduirait une crise de l’État providence[29] et un déclin de la tradition régalienne dans le domaine économique : l’État serait confronté à des contraintes multiples, lui imposant de déterminer les règles du jeu et non plus de participer lui-même à leur utilisation, en qualité d’agent économique[30]. D’autre part, elle désignerait une action intermédiaire entre la détermination des politiques publiques et la gestion proprement dite d’un secteur déterminé[31]. Or, cette régulation du type régalien, ce qu’il est convenu d’appeler l’action de l’« État régulateur », ne correspond pas tout à fait au nouvel environnement dans lequel se déploie l’activité économique. C’est d’ailleurs particulièrement le cas dans les secteurs d’industries de réseaux où le développement spectaculaire des sciences et des technologies bouleverse les nombreuses sources d’origine réglementaire « qui manifestent la vigueur de l’action administrative comme instrument principal de la vie économique et sociale »[32]. Il s’agit alors d’organiser ces marchés spéciaux, car leur organisation est au moins aussi intéressante et sans doute plus efficace que de les diriger[33]. En outre, à supposer que les pouvoirs publics accordent une confiance bienveillante aux autorités indépendantes de régulation des marchés dans l’accomplissement de cette tâche[34], ce serait une raison suffisante pour promouvoir non plus l’image d’un « État régulateur », mais plutôt celle d’un « État garant » dont le rôle serait plus visible en période de crise économique et financière[35]. Malheureusement, l’amalgame entre la régulation et la réglementation étatique des marchés est vite opéré et nombreux sont ceux qui pourraient en tirer argument.

C’est pourquoi les spécialistes du droit privé de la concurrence font au contraire une lecture in abstracto de la régulation et la comprennent dans un sens large[36]. Ils mettent, en effet, l’accent tantôt sur l’effort de rationalisation, tantôt sur le maintien d’équilibres économiques. Dans le premier cas de figure, la régulation servirait à faire fonctionner correctement un système complexe à travers « l’action des mécanismes correcteurs qui maintiennent un système en existence » [37], selon les termes du Président de l’Autorité de la concurrence, Monsieur B. Lasserre. D’autres auteurs insistent plutôt sur le fait que la principale caractéristique de la régulation est d’être définie par son but, celui d’organiser ou de maintenir des équilibres économiques. En ce sens, selon Madame M.-A. Frison-Roche, « la régulation consiste à instaurer ou maintenir les grands équilibres de secteurs d’activité qui ne peuvent par leur seule force les créer ou les maintenir »[38] en raison de la particulière instabilité de l’état de la concurrence qui y règne[39]. Il convient de souligner l’importance de cette conception large de la « régulation/équilibre » non seulement parce qu’elle semble mieux adaptée à notre sujet, mais surtout parce qu’elle implique d’entreprendre une analyse prospective à moyen et long terme[40] et non pas strictement à court terme comme le suggère la « régulation/processus »[41].

On notera à ce stade qu’il est assez curieux que Monsieur A. Delion ait tenté de définir la régulation en lui conférant à la fois un sens strict et un sens large. D’après l’auteur, c’est     « un mécanisme capable de maintenir constant ou de faire varier, selon des lois déterminées, le fonctionnement d’un système (sens strict). Son trait caractéristique est d’être défini par son but, celui de maintenir un équilibre entre les forces et éléments (sens large) »[42]. On peut comprendre ici qu’il ait voulu, peut-être dans un sens méthodologique ou pédagogique, apporter un consensus sur la définition et les critères d’évaluation de la régulation. L’approche paraît toutefois contestable parce qu’elle tend à alimenter des confusions sémantiques en l’absence de lien logique (ou de rapport de cause à effet) entre les deux critères susmentionnées.

Pour notre part, sans aucune méprise et pour les raisons évoquées précédemment, nous préférons reprendre à notre compte la définition de Madame M.-A. Frison-Roche, en vue de la compléter. En effet, nous observons qu’elle ne renvoie qu’à une partie des fonctions de la régulation, en particulier celles qui consistent à créer, en amont de l’intervention des acteurs économiques, les conditions nécessaires à l’instauration de la concurrence pour parvenir à un équilibre des structures concurrentielles des marchés anciennement monopolistiques. Or, la régulation a aussi pour fonction de créer ou maintenir, en aval des marchés, des équilibres de comportements individuels ou collectifs des opérateurs intervenant sur ces marchés régulés, en sanctionnant, le cas échéant, ceux qui violent les règles du libre jeu de la concurrence. C’est en ce sens que nous interprétons l’analyse de Monsieur Cl. Lucas de Leyssac sur la distinction à opérer entre concurrence et compétition[43]. L’auteur souligne en effet que « si le droit choisit de soumettre un marché à la concurrence, il n’en résulte pas automatiquement l’installation d’une compétition »[44] entre les opérateurs intervenant sur un marché concurrentiel. Il convient alors d’insérer dans la définition juridique que nous avons choisie le critère de l’équilibre entre compétiteurs intervenant sur le marché régulé. La combinaison de ces deux acceptions paraît bien plus que souhaitable, elle est devenue indispensable au regard de l’appropriation actuelle des thèses développées par Edwin Chadwick (1800 – 1890) qui opposait jadis la « concurrence pour le marché » (Competition for the Field) et la « concurrence dans le marché » (Competition within the Field)[45].

Nous pourrions finalement définir, en droit privé de la concurrence, la « Régulation » avec un grand « R », c’est-à-dire celle qui s’exerce dans la plénitude de ses fonctions, de la façon suivante : c’est l’action d’organiser ou de maintenir des équilibres économiques lorsque le marché ne peut le faire à lui seul, ces équilibres concernant autant les structures du marché, en amont (concurrence), que les relations commerciales entre les entreprises intervenant sur ce marché, en aval (compétition). La conjugaison de ces deux équilibres est logiquement indispensable pour plusieurs raisons, deux d’entre elles seront évoquées : d’une part, ces deux critères distincts de la régulation poursuivent le même objectif ultime, celui de préserver l’intérêt du consommateur[46] ; d’autre part, la notion de régulation, telle qu’elle est définie ici, reflète assez bien l’activité des autorités régulatrices de marché, celles-ci procédant systématiquement à une analyse structurelle du marché en cause avant d’analyser le comportement des acteurs économiques opérant sur ce marché. À partir de ces deux éléments de définition de la régulation, serait-ce possible de proposer une définition juridique stricto sensu de la notion d’autorité de régulation ? À suivre…

* Avocat à la Cour d’appel de Paris, Docteur en Droit chargé d’enseignement supérieur – École de la Sorbonne (Université Paris I).

[1] A. JEAMMAUD, « Introduction à la sémantique de la régulation : des concepts en jeu », in J. CLAM, G. MARTIN (co-dir.), Les transformations de la régulation juridique, op. cit., pp. 47 et s. ; Y. GAUDEMET, « La concurrence des modes et des niveaux de régulation (introduction) », RFAP, 2004/1, n° 109, pp. 13-16, spéc. p. 13.

[2] Ch. PERELMAN, R. VANDER ELST, Les notions à contenu variable en droit, éd. Bruylant, Bruxelles, 1984.

[3] M.-A. FRISON-ROCHE, « Les différentes définitions de la régulation », in Colloque « La régulation : monisme ou pluralisme ? Équilibres dans le secteur des services publics concurrentiels », LPA, 10 juillet 1998, n° 82, p. 5.

[4] Y. GAUDEMET, M. GUÉNAIRE, Cl. LUCAS DE LEYSSAC, « Les autorités de régulation », Table ronde, Cahier de droit de l’entreprise, n° 3, mai-juin 2008, pp. 9-13, spéc. p. 11.

[5] On observe en effet, qu’en dépit de la diversité des définitions retenues en droit privé et en droit public, toutes sont le reflet d’une conception philosophique et idéologique de la régulation, oscillant entre une approche économique et institutionnelle de la notion. Les différences et les particularités de l’une ou l’autre approche naissent plutôt de l’utilisation qui en est faite de la régulation.

[6] A. DAUZAT, J. DUBOIS, H. MITTERAND, Nouveau dictionnaire étymologique et historique, Larousse, Paris, 1971, p. 639.

[7] Dictionnaire de la langue française, éd. Le nouveau Petit Robert, Paris, 2003, p. 2221.

[8] M. GENTOT, « Les repères du droit de la régulation », LPA, n° 110, 3 juin 2002, pp. 41-49, spéc. p. 48.

[9] JO du 16 mai 2001, p. 7776.

[10] M.-A. FRISON-ROCHE, « La loi sur les Nouvelles Régulations Économiques », D. 2001, pp. 1930-1933.

[11] G. MAJONE, « Regulation and its modes », in Regulating Europe, Routledge, Londres, 1996, p. 9 ;                       T.-K. MC GRAW, Prophets of regulation, Harvard University Press, Cambridge, 1984.

[12] Si la régulation se distingue de la réglementation, c’est parce qu’elle a pour objectif d’instaurer la concurrence sur les marchés là où elle n’est pas naturelle et d’en assurer le maintien. Pour ouvrir par exemple les secteurs d’industries de réseaux à la concurrence, les acteurs de la régulation ne se servent pas de la politique réglementaire traditionnelle définie par les services centralisés de l’État. La régulation se manifeste au contraire par de nouvelles réglementations sectorielles dont l’application se veut plus souple, plus rapide, plus démocratique que l’usage des réglementations traditionnelles. C’est sur la base de ces réglementations sectorielles que les autorités indépendantes de régulation vont pouvoir faciliter l’accès des marchés en supprimant les monopoles légaux et les autres entraves à la concurrence comme les abus de position dominante sur les marchés régulés. Elles permettent aussi aux autorités de contrôler les prix là où la concurrence est imparfaite, notamment dans les activités d’intérêt général, pour empêcher toute entrave à la concurrence par des prix trop bas voulu par l’opérateur dominant au détriment des nouveaux concurrents. En somme, la régulation se caractérise, non par la suppression des réglementations traditionnelles inadaptées à la réalité des secteurs régulés (déréglementation) ou par le nombre des réglementations nouvelles qu’elle implique, mais par leur objet qui est de favoriser la concurrence.

[13] M.-A. FRISON-ROCHE, « Le droit de la régulation », Rev. Dalloz, 2001, n° 7, p. 610.

[14] V., en ce sens, la communication de la Commission européenne, Adapter les institutions pour réussir l’élargissement, contribution à la préparation de la conférence intergouvernementale, présentée le 10 novembre 1999, COM (1999) 592.

[15] J. GALLOT, « Qu’est-ce que la régulation ? » in Concurrence et régulation des marchés, La Documentation française, Paris, Mars-Avril 2003, n° 313, p. 56.

[16] A. DELION, « Notion de régulation et droit de l’économie », in  Th. REVET (dir.), Annales de la régulation, éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de l’Institut Tunc, vol. 1, Paris, 2006, pp. 3-43, spéc. p. 40.

[17] G. MARCOU, « La notion juridique de régulation », AJDA, n° 7/2006, p. 347.

[18] L. RICHER, P.-A. JEANNENEY, S. NICINSKI, « Actualités du droit de la concurrence et de la régulation », AJDA, 2007, pp. 1105 et s. ; L. RICHER, « La régulation », LPA, 8 novembre 2000, pp. 29 et s.

[19] En mettant l’expression au pluriel, une difficulté s’impose : il y a lieu de relever une différence de signification entre les expressions « autorités de régulation sectorielle » et « autorités de régulation sectorielles ». Le premier terme désigne le cadre sectoriel dans lequel plusieurs autorités sont susceptibles d’intervenir. Celles-ci ne sont pas forcément sectorielles, il pourrait s’agir d’autorités d’une autre nature. En revanche, s’agissant de la seconde expression, elle renvoie exclusivement à la structure sectorielle des autorités visées.

[20] Intervention de Paul CHAMPSAUR, ancien Président de l’ARCEP, au cours du 16ème Forum de la régulation à Sciences-Po, le 9 octobre 2006, doc. disponible sur le site Internet : www.arcep.fr.

[21] Ibidem.

[22] Cf. G. TEUBNER, Droit et réflexivité : L’autoréférence en droit et dans l’organisation, éd. LGDJ, coll. La pensée juridique moderne, Paris, 1998.

[23] Pour une étude complète à ce propos, v. en particulier L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, Thèse de l’Université Toulouse I, éd. LGDJ, 2008, qui estime que la régulation constitue une donnée incontournable du droit administratif pour décrire certains aspects juridiques régissant l’organisation et l’activité de l’administration dans le domaine économique et social.

[24] A. JEAMMAUD, « Introduction à la sémantique de la régulation : des concepts en jeu », in J. CLAM, G. MARTIN (dir.), Les transformations de la régulation juridique, op. cit., spéc. p. 53.

[25] G. TIMSIT, « La régulation : naissance d’une notion », in Archipel de la norme, éd. PUF, Paris, 1997, p. 199.

[26] J.-L. AUTIN, « Réflexions sur l’usage de la régulation en droit public », in M. MAILLE (dir.), La régulation entre droit et politique, éd. L’Harmattan, Paris, 1995, p. 43.

[27] H. DUMEZ, A. JEUNEMAÎTRE, « Quels modèles de régulation pour les services publics ? », in                             J.-M. CHEVALIER, (dir.), L’idée de service public est-elle encore soutenable ?, éd. PUF, coll. Droit Éthique Société, Paris, 1999, p. 64.

[28] L’expression « État arbitre » désigne la situation dans laquelle l’État « troque » sa casquette d’acteur du marché avec celle d’arbitre du marché.

[29] Pour notre part, nous pensons qu’il serait plus juste de considérer que le fait de confier la régulation de l’économie de marché à des autorités indépendantes ne traduit pas par une crise de l’appareil étatique, mais plutôt une modification du rôle de l’État dans l’économie.

[30] J. CHEVALLIER, « Régulation et polycentrisme dans l’administration française », Rev. adm., n° 301, 1998, spéc. p. 46 ; M. M. MOHAMMED SALAH, Les transformations de l’ordre public économique. Vers un ordre public régulatoire ?, Mélanges Farjat, éd. Frison-Roche, Paris, 1999.

[31] À ce sujet, v. en particulier D. BRIAND-MELEDO, « Autorités sectorielles et autorités de concurrence : acteurs de la régulation », RIDE, 2007, pp. 345-371, spéc. p. 350 et s. Selon l’auteur, l’action des autorités de régulation de marché – sectorielles et de concurrence – dessine en quelque sorte le champ d’intervention du pouvoir régalien de l’État à deux niveaux du processus régulatoire, d’abord celui de la structure des marchés régulés, puis celui de la norme applicable.

[32]Y. FLOUR, « Qu’est-ce que la régulation ? », http://panjuris.univ-paris1.fr/pdf/textregulation.pdf, pp. 1-4, spéc. p. 1.

[33] Cl. LUCAS DE LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, op. cit., spéc. p. 146.

[34] On notera ici que le courant de l’économie publique, développé en France par les économistes Jean-Jacques Laffont et Jean Tirole, utilise également le terme de régulation dans ce sens. Pour eux, le bon déroulement du jeu concurrentiel dans les marchés régulés doit être assuré par des autorités de régulation indépendantes et décentralisées et non plus par une autorité centralisée (en l’occurrence, un ministère) qui gère simultanément plusieurs activités, ou par la mise en place de services publics traditionnels disposant du monopole sur un marché. Deux ouvrages sont considérés comme introductifs en la matière : J.-J. LAFFONT, J. TIROLE, A theory of incentives in Procurement and Regulation, MIT Press, 1993 ; J.-J. LAFFONT, J. TIROLE, Competition in Telecommunications, MIT Press, 1999.

[35] Dans la même veine, la crise économique a comme point commun avec les crises financières (par exemple : le recours massif aux opérations de titrisation et la complexité des produits financiers en cause sont considérés comme les principales causes de la crise financière actuelle ; l’affaire Madoff : ce courtier américain de renom, ancien directeur du Nasdaq, gérait deux hedge funds Fairfield Sentry et Kingate Global Fund – en offrant des taux de rendement bien suéprieurs à la moyenne du marché grâce à l’utilisation d’un montage financier prohibé, la pyramide de Ponzi et les crises immobilières (crise des subprimes en août 2007, par exemple) de s’inscrire dans le cadre de marchés globalisés, ce qui explique que la crise actuelle est de nature systémique. Elle touche, depuis 2008, tous les pays du monde, mais dans une plus grande mesure les « pays du centre » (États d’Amérique du Nord et Europe) où plusieurs institutions financières connaissent de très graves difficultés, a rendu nécessaire l’intervention des banques centrales, avec pour objectif de contenir un début de crise systémique (crise économique, crise sociale, chutes des bourses mondiales). À cette fin, les États ont injecté massivement des liquidités dans les circuits financiers qui auraient été très affectés par la faillite de plusieurs grandes banques et ont élargi leurs garanties des dépôts aux particuliers, tandis que les banques centrales ont abaissé leurs taux directeurs. Ces formes d’intervention étatique pour résoudre la crise actuelle renforcent indéniablement l’image d’un « État garant ». En revanche, les interventions des États qui consistent à nationaliser partiellement des institutions bancaires en faillite ou proches de l’être (au Royaume-Uni par exemple) ou de renforcer les capacités financières d’une banque fragilisée mais viable ou d’un futur groupe bancaire privé par l’entrée de l’État dans le capital social (par exemple, en France avec la fusion entre la Caisse d’épargne et la Banque populaire) reflètent l’image d’un « État stratège » ou d’un « État entremetteur », avec pour objectif non pas la protection de leur sécurité et de leur liberté au sein du marché mais leur gouvernance.

[36] Il s’agirait alors d’une autre logique qui repose non pas sur une approche purement institutionnelle, mais sur une nouvelle dialectique fondée sur une analyse économique de la notion de régulation, dans le but « d’assurer le fonctionnement correct d’un secteur socio-économique complexe » (L. COHEN-TANUGI, La métamorphose de la démocratie française, de l’État Jacobin à l’État de droit, éd. Gallimard, Paris, 1993, p. 50).

[37] B. LASSERRE, « Régulation : mode d’emploi », Societal, n° 30, 2000, p. 77.

[38] M.-A. FRISON-ROCHE, « Le juge et la régulation économique », Annonces de la Seine, n° 36, 22 mai 2000, p. 2.

[39] A. DELION, « Notion de régulation et droit de l’économie », in  Th. REVET (dir.), Annales de la régulation, op. cit., p. 16 : « Dans le cas général de marchés concurrentiels, l’existence même d’un organe de régulation signifie que la concurrence est incapable d’atteindre l’optimisation qu’on lui prête si on la laisse à elle-même » ; UNAF, Contribution de l’UNAF au Livre vert sur les services d’intérêt général, Paris, 12 septembre 2003, p. 1 : « La régulation doit permettre d’assurer un équilibre dynamique de systèmes instables. En ce sens, la régulation signifie l’ajustement permanent d’une pluralité d’actions et leurs conséquences ».

[40] Il paraît évident que la recherche, l’organisation et le maintien d’équilibres économiques demandent du temps dans la mesure où l’action des régulateurs en ce sens est dictée par l’évolution durable des marchés et du jeu de la concurrence.

[41] Le processus de désengagement de l’État dans l’économie libéralisée est censé s’achever a priori au jour de la création des autorités indépendantes de régulation. Or, qu’il s’agisse du régulateur général de concurrence ou des régulateurs spécialisés, leur existence doit être maintenue temporairement pour les besoins de l’accomplissement de leur mission. L’intérêt qu’il y a donc de traiter de leurs relations dépasse dans le temps le stade de la création des autorités de régulation en droit de la concurrence.

[42] A. DELION, « Notion de régulation et droit de l’économie », in Th. REVET (dir.), Annales de la régulation, op. cit., p. 4.

[43] Cl. LUCAS DE LEYSSAC, « Concurrence et compétition », Revue Dalloz, 17 juin 2004, pp. 1722-1725. Voir également la communication de la Commission européenne du 20 avril 2004 intitulée « Une politique de concurrence proactive pour une Europe compétitive », COM (2004) 293 final du 20 avril 2004.

[44] Cl. LUCAS DE LEYSSAC, « Concurrence et compétition », op. cit., p. 1722.

[45] E. CHADWICK, Concurrence pour le marché et concurrence dans le marché (coordonné par Laurent RICHER), éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de l’Institut Tunc, Paris, 2007. Les résultats des travaux de Chadwick sur cette distinction entre « concurrence pour le marché » et « concurrence dans le marché » l’ont convaincu que la meilleure efficacité est obtenue non par la libre concurrence mais par une concurrence régulée. D’où l’importance de l’étude sur la régulation de la concurrence.

[46] La régulation est conçue de manière à améliorer les conditions de concurrence sur un marché régulé, mais aussi pour assurer une protection effective des consommateurs : Cf. Cl. LUCAS DE LEYSSAC, G. PARLÉANI, Droit du marché, op. cit., p. 114 et s.