La problématique de la régulation : fondements, acteurs, enjeux

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La problématique de la régulation : fondements, acteurs, enjeux

Le 18 janvier 2017, Maître Mourad MEDJNAH, Avocat à la Cour d’appel de Paris, a été invité à débattre à l’Institut National des Etudes de Stratégie Globale (INESG) d’Alger sur le thème « La problématique de la régulation: fondements, autorités et enjeux ». Ci-après l’extrait de son intervention. (http://www.elmoudjahid.com/fr/actualites/104250).

Mesdames, Messieurs,

Je tiens d’abord à remercier les organisateurs de cette table ronde à l’Institut National des Etudes de Stratégie Globale (INESG) d’Alger, et tout spécialement Monsieur Medjahed pour son invitation à débattre aujourd’hui avec vous sur la problématique de la régulation. C’est un sujet qui m’interpelle personnellement et surtout qui me passionne, puisqu’il renvoie à un ouvrage que j’ai écrit, il y a plusieurs années, sur la régulation des marchés ouverts au libre de la concurrence et les rapports qu’entretiennent les autorités de régulation en la matière (Mourad MEDJNAH, « Les rapports entre autorités de régulation en matière de concurrence », éd. L’Harmattan, Paris, 2013).

Aujourd’hui, les écrits sur le thème de la régulation sont nombreux (ouvrages, thèses de doctorat, études doctrinales), et notamment dans les pays anglo-saxons ou en Europe. Ces écrits ont alimenté, ces dix dernières années, des débats passionnés, passionnels, et parfois conflictuels, entre les publicistes (soucieux de préserver l’intérêt général) et les privatistes (souhaitant privilégier la garantie des libertés individuelles et collectives). Malheureusement, ces débats sont bien souvent l’objet de postures idéologiques, de positions dogmatiques et de thèses exclusives qui ne font pas avancer la question de la régulation. On assiste souvent à une opposition dialectique entre des penseurs qui ne partagent pas les mêmes points de vue.

Pourtant, la régulation est une problématique complexe qui suscitent de nombreuses questions : Qu’est-ce que la régulation ? A quoi sert la régulation ? Quelles sont les autorités susceptibles de la mettre en œuvre ? Quels sont les défis et les conséquences sur l’appareil étatique traditionnel, les acteurs de marché et les consommateurs ?

La discussion d’aujourd’hui montre à quel point le sujet est toujours d’actualité, et le sera encore pour plusieurs années, ne serait-ce que parce que la régulation manque de lisibilité et de visibilité. C’est la raison pour laquelle il ne faudrait donc pas reproduire les mêmes erreurs que l’on perçoit dans les débats habituels. Si l’on a compris que les marchés et la concurrence sont des réalités qui s’imposent aux autorités décisionnaires, et que la sécurité juridique des acteurs de marché et le bien-être social des consommateurs sont une vraie préoccupation en matière de régulation (parce qu’en l’absence d’entreprises et de consommateurs, il n’y a pas de marché !), il convient alors de concilier les points de vue différents dans le cadre d’une démarche pluraliste, ne pas céder à l’émotivité et faire preuve de pragmatisme.

Pour ce qui me concerne, mon pragmatisme m’oblige à penser la régulation autrement, fondée sur une vision prospective et une stratégie d’avenir. Ce qui m’intéresse fondamentalement, c’est de savoir ce vers quoi on tend en matière de régulation concurrentielle des marchés, et notamment une régulation qui soit à la fois respectueuse des intérêts privés tout en garantissant les actions de l’Etat en faveur du maintien d’un service public de qualité dans un environnement concurrentiel. C’est tout l’enjeu d’une réflexion de fond qui est la mienne, fondée sur une conception pluraliste, et non plus moniste ou dualiste, telle qu’on le perçoit dans les débats habituels.

Ce cadrage préliminaire acquis, je commencerai par un constat simple comme prémisse aux fondements de la régulation. Toutes les économies nationales connaissent aujourd’hui des bouleversements en raison de nouvelles réalités économiques qui s’imposent à elles et dont on ne peut ignorer l’existence, à savoir :

– la mondialisation des activités économiques qui incite les entreprises à investir à l’étranger, en quête de nouvelles parts de marchés, favorisant ainsi la multiplication des opérations de fusion-acquisition et de concentration dans le monde pour des raisons de compétitivité ;

A noter que les firmes multinationales sont en pleine expansion. Elles profitent de l’absence de régulation homogène au plan mondial pour s’étendre. Exemple : Les groupes internationaux comme Daimler-Chrysler, Exxon, General-Electric ou Gazprom ont un chiffre d’affaires du même ordre de grandeur que les budgets des nations comme le Chili, le Nigéria ou le Pakistan.

– l’interdépendance des économies nationales liée à une intégration des activités internationales des entreprises et la libre circulation des marchandises et des personnes ;

– l’innovation, le progrès technique et la convergence des nouvelles technologies avec pour prisme l’outil Internet ;

– l’explosion démographique (7 milliards de consommateurs dans le monde)

– Par ailleurs, la régulation s’exerce dans un contexte économique profondément transformé par les privatisations de services publics industriels et commerciaux.

Indéniablement, les marchés sont en pleine mutation et toutes ces données macro et micro économiques accentuent la pression concurrentielle sur ces marchés. Cela explique pourquoi les Etats aux traditions dirigistes centralisées, planifiées et rigides, ont dû adapter leur pratique administrative aux évolutions des marchés, en se dotant d’autorités de régulation jugées plus rapide, plus souple, plus proche des marchés, et mieux adaptées aux besoins des entreprises et donc plus aptes à construire, organiser et maintenir la concurrence. Ainsi, la règlementation a laissé place à la régulation. Les politiques économiques centralisées ont laissées place aux politiques de régulation. Les Etats-Unis furent les initiateurs, dès la fin du XIXe siècle, de ces nouvelles formes de politique économique. Deux siècles plus tard, l’Europe, dans le cadre de son marché unique, l’a adopté à son tour pour harmoniser les pratiques nationales de régulation.

Tout l’intérêt est de pouvoir définir ces deux notions emblématiques que sont « la régulation » et « l’autorité de régulation », avant de saisir les enjeux d’une régulation concurrentielle des marchés en lieu et place d’une administration centralisée de l’économie pour des raisons d’adaptabilité aux nouvelles réalités économiques citées précédemment.

I.- Le caractère polysémique de la notion de régulation

La régulation est une notion complexe, difficile à définir en raison de son caractère polysémique. Je dirai même que l’expression est la plus amphibologique de notre vocabulaire juridique actuel, tant les définitions sont nombreuses sans qu’il y ait malheureusement de connexion ou de corrélation entre elles.

La régulation peut être comprise soit comme un processus institutionnel (en droit public), soit un vecteur d’équilibre économique (en droit privé).

Selon les penseurs du droit public économique, la régulation est une nouvelle forme d’action publique visant à s’adapter aux évolutions rapides de l’économie de marché. Elle est prise en charge par des autorités de régulation qui, malgré leur autonomie ou leur indépendance, font partie intégrante de l’appareil étatique. Dans ces conditions, on peut dire que l’Etat est régulateur.

La régulation traduirait ainsi un processus de transition d’un « État acteur » dans l’économie à un « État régulateur » (ou « État arbitre du marché ») de l’économie à travers la création d’autorités administratives indépendantes (AAI) en charge de la régulation des marchés. Ces AAI assurent à l’État un rôle d’impartialité et de neutralité compte tenu de sa participation dans le capital d’entreprises publiques en position dominante sur les marchés régulés.

La régulation permet donc à l’Etat de se prémunir contre tout risque de conflits d’intérêts. L’Etat ne peut être à la fois opérateur et régulateur !

Cette conception « d’une régulation de type régalien » induit plusieurs conséquences :

  1. Certes, les autorités de régulation ne sont pas soumises à un pouvoir hiérarchique de leur Ministère de rattachement, elles agissent cependant au nom de l’Etat et engagent sa responsabilité. Il convient donc de réconcilier l’exigence d’indépendance et le principe de responsabilité. Comment ? L’activité des autorités de régulation doit être soumise au contrôle démocratique du Parlement (et non pas du Gouvernement).
  2. Dans la mesure où les AAI en chargé de la régulation des marchés sont parties intégrante de l’appareil étatique, la pratique de régulation n’est pas attentatoire à l’unicité de l’Etat, et ne conduit pas à un démembrement des institutions étatiques. C’est au contraire pour l’Etat une nouvelle façon de gouverner, tout en favorisant la transparence, l’impartialité, la neutralité et la confiance dans ses relations avec les acteurs du marché. En clair, l’Etat de providence se transforme en Etat régulateur.
  3. Dans la mesure où les AAI ne sont pas un « Petit Etat » dans l’Etat, le pouvoir exécutif doit pouvoir accorder une confiance bienveillante à ces autorités spécifiques.

Les penseurs du droit privé de la concurrence ont, au contraire, une appréciation in abstracto de la régulation. Celle-ci doit avoir pour objet et pour effet d’organiser et de maintenir des équilibres économiques sur le marché. Car, selon les spécialiste du droit privé de de la concurrence, l’organisation des marchés concurrentiels est au moins aussi intéressante et sans doute plus efficace que de les diriger.

La régulation consiste à rechercher, à organiser et à maintenir un double équilibre :

– en amont, l’équilibre des structures d’un marché libéralisé, antérieurement caractérisé par un monopole ;

– en aval, l’équilibre des comportements, individuels ou collectifs, des opérateurs intervenant sur ce marché.

J’insiste sur ces deux équilibres, parce qu’il ne faut pas confondre « concurrence » et « compétition ». La concurrence fait référence au marché, tandis que la compétition a trait aux relations entre compétiteurs. Cette distinction est d’autant plus importante qu’elle est visible dans la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence. Lorsqu’il est confronté à des pratiques anticoncurrentielles, le Conseil procède d’abord à une analyse structurelle du marché pertinent avant d’analyser le comportement des entreprises opérant sur ce marché.

La régulation est prise en charge par deux types de régaleurs :

– des régulateurs spécialisés dits « autorités de régulation sectorielles » qui interviennent dans les secteurs économiques stratégiques à l’image du modèle français : l’ARCEP (Autorité de régulation des communications électroniques et des postes), la CRE (Commission de régulation de l’énergie), le CSA (Conseil supérieur de l’audiovisuel), etc.

– et un régulateur à compétence générale : l’Autorité de la concurrence qui intervient dans tous les secteurs de la vie économique pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles (ententes, abus de position dominante).

La régulation de la concurrence se distingue de la régulation sectorielle. La régulation sectorielle consiste à libéraliser un marché anciennement monopolistique, autrement dit, assurer le passage d’une situation de monopole à un état concurrentiel du marché, peu importe le nombre d’opérateurs présents sur ce marché. Ce n’est qu’après l’introduction d’une concurrence saine et libre que la régulation de la concurrence s’applique comme nouveau mode de gouvernance.

II.- Qu’est-ce qu’une autorité de régulation ?

Comme pour la régulation, on ne retrouve pas de définition précise et uniforme de la notion « d’autorité de régulation ».

On connait en revanche les caractéristiques qui lui sont propres, telles que sa proximité avec les milieux d’affaires, son indépendance vis-à-vis des marchés et des pouvoirs publics, sa capacité à intervenir rapidement pour remédier aux atteintes à la concurrence, son savoir-faire et son expertise hautement qualifiée.

Cependant, des caractéristiques n’ont font pas une définition juridique claire et précise du concept d’autorité de régulation. Pour ma part, peut être qualifiée « d’autorité de régulation » celle qui exerce pleinement et cumulativement les fonctions amont et aval de la régulation ; c’est-à-dire le contrôle des structures et le contrôle des comportements des opérateurs dans les marchés ouverts au jeu concurrentiel. Autrement dit, l’expression « autorité de régulation » désigne les autorités de régulation sectorielles et l’autorité générale de concurrence.

A retenir que l’autorité ministérielle et l’autorité juridictionnelle ne sont pas des autorités de régulation. Ce sont des « acteurs de la régulation ». Certes, un Ministère ou un juge participe activement à l’activité régulatrice des marchés concurrentiels pour des raisons d’optimisation de la régulation économique, mais ils n’exercent pas pleinement les fonctions amont et aval de la régulation des marchés : la décision du ministre en matière de concentration a un impact sur les structures du marché (en amont) ; le jugement d’un tribunal, lorsqu’il est saisi d’un litige entre deux entreprises, va avoir un effet positif sur le comportement des entreprises (en aval).

Néanmoins, pour préserver l’unicité de l’appareil étatique, l’Etat central peut superviser l’action des autorités de régulation. Cette supervision est nécessaire dans la mesure où l’on reproche à la pratique de régulation d’être invasive, dirigiste et désordonnée et parfois inefficace lorsque se produisent les risques de conflits entre différents régulateurs et leur capture par les acteurs de marchés dans la situation du forum shopping. Tout le défi est de prendre conscience de ces déficits de la régulation actuelle afin de développer une régulation optimale des marchés concurrentiels en tenant compte des expériences étrangères.

III.- Les déficits de la régulation

   A. La régulation invasive et dirigiste

Pour pouvoir instaurer une concurrence effective dans un marché dominé par un monopole d’Etat, le régulateur sectoriel peut, en amont, imposer à l’opérateur exerçant une influence significative sur le marché (le plus souvent, l’opérateur historique) des obligations ex ante de nature à limiter sa position dominante. A titre d’illustration, nous porterons un regard sur des situations concrètes connues en droit français.

Dans le secteur des télécommunications, l’ARCEP s’est déclarée compétente dans une décision de mai 2003 pour examiner les pratiques tarifaires de l’opérateur historique France Telecom, alors même que les offres tarifaires de cette entreprise publique sont déjà soumises à l’homologation du Ministre.

Dans le secteur des transports ferroviaires, l’Autorité de régulation des transports ferroviaires a imposé à la SNCF une séparation de ses activités de transport et de gestion des voies ferrées confiée à la société Réseau Ferré de France (RFF).

Dans le secteur de l’audiovisuel, le CSA a imposé à l’opérateur historique TDF (Télévision de France) l’obligation de séparer l’activité de diffusion de la télévision analogique et celle de la TNT afin d’éviter tout risque de discrimination tarifaire.

En effet, l’opérateur historique est détenteur d’une infrastructure que ses concurrents privés ne peuvent pas reproduire ou dupliquer. On assiste ainsi à une désintégration verticale des entreprises publiques.

De la même façon, l’autorité générale de concurrence peut prendre, à titre préventif, des mesures conservatoires (ou injonctions) pour prévenir tout risque d’atteinte à la concurrence. Dans plusieurs décisions, l’Autorité de la concurrence a imposé aux opérateurs de baisser leurs tarifs pour faciliter l’accès à Internet haut débit, de même pour les fournisseurs en électricité et en gaz, alors même qu’aucune entorse à la concurrence n’a été constatée. Le but est de favoriser le processus d’ouverture d’un marché à la concurrence. De même, s’agissant de l’affaire Neuf Telecom / France Telecom en 2006, l’Autorité de la concurrence a imposé à l’opérateur historique l’accès à son infrastructure pour permettre à l’opérateur privé de commercialiser des offres d’accès à Internet haut débit.

L’expansion hégémonique, expansionniste, invasive de la régulation ne fait aucun doute là où l’intervention de l’administration traditionnelle suffirait.

   B. Les conflits entre régulateurs

Il existe des conflits de compétences lorsque plusieurs autorités de régulateurs se déclarent compétentes pour régler un contentieux. Ainsi, dans le secteurs des télécommunications, l’ARCEP a rendu plusieurs décisions de sanction à l’encontre d’opérateurs France télécom en 2002, Neuf Telecom en 2005, SFR en 2007 concernant des pratiques d’abus de position dominante, contre l’avis de l’Autorité de la concurrence qui s’estimait seul compétent pour analyser les atteintes à la concurrence.

Les régulateurs peuvent rendre des décisions contradictoires. En est-il ainsi dans le secteur de l’audiovisuelle, l’Autorité de la concurrence avait estimé qu’il existait de fortes barrières à l’entrée sur le marché de la TNT. Parallèlement, l’ARCEP a rendu un avis contraire. Au niveau européen concernant les échanges transfrontaliers de gaz et d’électricité. Prenons le cas de la conclusion d’un contrat de vente d’énergie entre un fournisseur et un consommateur situés dans deux Etats différents de l’Union européenne. Cette situation est susceptible de générer des conflits de compétences entre le régulateur national et la Commission européenne qui est le régulateur par excellence sur le marché européen. C’est ce qui s’est passé dans l’affaire Marathon en 2004. En l’espèce, la Commission s’est saisie d’office sans attendre l’issue de l’affaire devant le régulateur sectoriel en France (la Commission de régulation de l’énergie – CRE) sous prétexte qu’elle est seule compétente pour connaître des échanges transfrontaliers. La Commission européenne a estimé que le régulateur français empiétait sur son domaine de compétence. En reprenant l’affaire en mains, le régulateur européen a donc créé un blocage (ou une obstruction de procédure) chez le régulateur national qui a dû finalement abandonner la procédure au niveau national. Dans la même veine, s’agissant de l’affaire EON / Endesa. Endesa est une entreprise espagnole principalement active dans le secteur de l’électricité. En 2006, elle a lancé une offre publique d’achat sur ses concurrents italien (Enel) et allemand (Acciona). Le régulateur espagnol de l’énergie (Comisiòn de regulaciòn de energìa) avait autorisé l’opération de concentration économique. En 2007, la Commission européenne a adopté une décision contraire, tout en précisant qu’elle jouissait d’une compétence exclusive pour évaluer l’impact concurrentiel des opérations de concentration de dimension européenne. Le régulateur espagnol a ensuite annulé sa décision.

De telles situations auraient pu être évitées si les deux régulateurs, européen et national, avaient coopérer en amont. Mais surtout, elles sont révélatrices des lacunes de la régulation dans les échanges internationaux.

   C. La stratégie du forum shopping

Les entreprises, victimes de pratiques anticoncurrentielles, sont tentées de s’adresser à l’autorité de régulation qui leur sera la plus favorable ; par exemple, celle qui sanctionnera plus lourdement l’auteur de ces pratiques. On parle alors de capture des autorités de régulation (ou de forum shopping).

C’est le cas lorsque deux régulateurs engagent deux procédures contentieuses différentes pour un même cas de figure. A titre d’exemple, le régulateur sectoriel engage une procédure de sanction et l’autorité de concurrence et l’autorité de concurrence engage une procédure de transaction ou de clémence vis-à-vis d’une même entreprise ayant porté atteinte à la concurrence par son comportement (entente ou abus de position). Dans ces conditions, la régulation perd de son efficacité.

 

En définitive, la régulation est une problématique moderne qui mérite d’être traitée avec rigueur en tenant compte de l’évolution des réalités économiques et de l’évolution des marchés concurrentiels.